潍坊专业合同纠纷律师：丁秋艳 （15865363022）

   【案件基本信息】

    裁判文书：潍坊市寒亭区人民法院（2015）寒民初字第121号民事判决书

    案由：房屋买卖合同纠纷

    当事人：

    原告：李厚某（委托人）

被告：山东***房地产开发有限公司

   【基本案情】

    2013年4月8日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》，合同约定：原告以一次性付款方式购买被告出售的位于玄武街以北虞河路以东的富贵田园第16栋1.2层13号商品房一套，价值人民币968281元，被告应在2013年9月30日前将符合条件的房屋交付原告。同日，原告支付被告1007383元，其中包括房款968281元，被告代收维修基金7835元、代收契税29048元、代收办证费2219元（三项共计39102元）。然而被告迟迟不予交房，经原告多次催告，被告于2013年10月15日承诺2013年12月交房，但一直没有履约。2015年1月22日原告向法院起诉，要求解除原被合同，返还已付款项1007383元并赔偿利息及违约金10073.83元。

【办案过程】

 1 咨询委托

2015年春节假期刚过，李厚某到律师事务所咨询自己在玄武街以北买了一套商铺，但是商铺迟迟交不了。

 经过一番仔细沟通，李厚某讲到自己当初买房时，已经有人在使用但被告方承诺能够腾空交付，因而一次性付了款。但是约定的交房日期已过，房子迟迟没有退不出来，原告始终没拿不到房子的使用权。找开发商交涉，开发商答应办理。经过数次交涉，开发商好不容易给开具了一张书面证明答应2013年12月交房，但也一直没有能够交房。

丁律师询问李厚某，是要求继续履行合同尽快交房，要违约金呢；还是要求退房，返还已付款。李厚某说退房，根本信不着这开发商了。又是一个被伤透的购房人。花了100万，两年了，什么也没见，谁也受不了。丁律师非常理解李某的心情。

但是李厚某当天并未办理委托。想来对于诉讼的成本支出和案件的结果还是有所顾虑。

在几天后的电话回访中，李厚某提出了委托意向，并很快办理了委托手续。

2 梳理证据组织起诉

李厚某所能提供的证据主要有三类，都是书证：一、《商品房买卖合同》，二付款收款收据；三、盖有开发商印章的《证明》一份。

从证据材料看，案件不算复杂，关键在于解除合同的理由能否得到支持。

根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（不可抗力）

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的；（预期违约）

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的；（迟延履行）

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（根本违约、合同目的落空）

（五）法律规定的其他情形。

本案不存在不可抗力、预期违约的情形，那么是迟延履行还是合同目的落空呢这是起诉书事实和理由中必须要作出说明的，当然还可以根据后来的诉讼过程中作出调整修改，但在立案之时必须明确。

虽然说一个好的结果，胜过一个好的开端，但如果一个律师能在一开始就对支撑案件诉求的依据有充分的评估和预测，那么不论案件成败，一定是个好律师。一是因为当事人在委托之初就对案件结果有了两种心理准备，二是因为通过对不同依据拣选的结果做了衡量，律师在后面的诉讼过程中，尤其是复杂的庭审质证中中更能作出倾向性、针对性的发言，并及时查缺补漏。

李厚某本人提出，要求退房的原因就是因为商铺一直被他人占用，认为开发商根本交付不了。以前还想要房子，催过要过，但现在直接不想要了，一是因为不再信任开发商，而是因为现在房价下降，商铺出租困难。

考虑到这种情况，在征得李厚某的意见后，起诉书以开发商逾期不履行交付义务，且至今不能交付为理由要求解除合同（事实上就是迟延履行致使不能实现合同目的，第四十九条的第四种情形），于2015年1月22日到法院立案。

立案过程出现一个小插曲，法院在保全裁定书中将保全数额写错了（低于申请的保全数额），考虑到后续执行问题，丁律师特意到法院要求进行更换，重新出具。法院答复只将给被告送达的一份予以更换，以房管局那份不需要为由未予更换。

3 管辖权异议---谁在滥用程序权力

开庭时间，早早赶去法院，却迟迟不见法官前来。电话联系，却被告知开发商提出了管辖权异议。赶到立案庭询问，被告知确实如此，但忘了通知我方。

根据法律规定，管辖权异议提出有期限限制，在收到诉状15天内提出，否则视为接受。法院如此“丢三落四”，一是让我们白跑一趟，二是让耽搁了我方提出异议的时间。再看辖权异议裁定书，更是可笑，被告提出的理由是竟然是房子所属行政区域属于奎文区而非经济开发区，真是睁着眼睛说瞎话。很明显，这是开发商在滥用程序权利，意欲拖延诉讼。

在从事的诸多合同纠纷案件中，不乏这样的当事方，还以公司居多。虽然这是当事人的权利，但无论从哪个角度看，相信没有人不反感这种施以“拖延战术”当事人。

异议虽荒唐，但也得提交答辩意见：

案涉标的物商品房所在地位于经济开发区玄武街以北虞河路以东，被答辩人注册地和住所地也是经济开发区。无论是标的物还是被告人所在地，从行政区划上看，都隶属于寒亭区。

答辩人认为，被答辩人刻意无视此简单的客观事实，只是为了拖延时间，浪费司法资源，造成诉累，贵院对该案件有无可争辩的管辖权。为了维护答辩人的合法权益和珍惜宝贵的司法资源，建议贵院裁定驳回申请人的管辖权异议申请，仍由贵院审理该案。

不出所料，被告对于法院出具的裁定书提出了上诉。

如此一折腾，本该4月10日开庭的案件，直到9月17日才开庭。

4、庭审现状

终于等来了庭审。宣读完诉讼请求及事实理由后，被告答辩称房子已经交付，且起诉要求解除合同已经超过法律规定的一年的诉讼时效。

按照审理规则，在被告发表质证意见后，法庭应归纳争议焦点，如双方无异议，则围绕争议焦点提供证据，进行质证和展开辩论。

但令人纳闷的是，法庭并没有归纳（事实上，直到二次庭审结束，也没归纳焦点）。整个庭审过程，基本上就是围绕我方提供的证据《证明》的证明内容展开了辩论。（备注：《证明》富贵田园沿街#号商铺，于2013年5月9日售给业主李厚某（房款已交齐），该商铺因田家村委使用，暂时不能交付给业主，故按年租金四万元支付给业主租赁费，自2013年5月9日至交房期间的租赁费由山东***房地产开发有限公司负责。（注：2013年12月办理好交房）署名郭建某，并盖有山东***房地产开发有限公司公章，日期2013年10月15日）

根据举证规则，我们提出解除合同理由为被告不能交付房屋，那么被告应该承担已经交付的举证责任。

被告提供一份《收条》内容为：“今收到田家社区居委会租赁富贵田园沿街#号商铺租赁费贰万元整。署名李厚某，日期2014年元月1日”，陈述该收条证明该处商铺已经交付给原告，原告已经收取了田家村委的租赁费。

法庭询问《收条》的来源，被告称系从田家居委会借取。询问原告与田家居委会是否签订有租赁协议，被告称原告参与过过程，没签订协议。

我方提出涉案商铺截止到庭审时还一直被他人使用，提交立案时及庭审前一天拍摄的商铺照片。

针对我方证据，被告对《证明》发表质证意见:“2013年12月办理好交房”的意思是办理好房产证相关手续时间，而非是交房日期。后又称对于签字盖章真实性有异议，需核实。对于照片的真实性无异议，但表示原告在购房时已经知晓该处房屋由他人使用。

我方对《收条》发表质证意见为：该收条系原告为减少损失，在被告要求指示下书写的，其真实性质为被告延期交房对原告的补偿；同时该2万元也是被告支付给原告的，并非田家村委支付给原告的。我们从未与田家村委有过接触，也从未授意被告方将商铺出租给田家村委，三者之间没有签订任何授权委托书和租赁协议，我方与田家村委根本不存在租赁关系。事实上，经我方了解，该处房屋系由被告抵顶给田家村委使用，该处房屋根本不能交付。根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》我方还有权要求除房款的一倍赔偿。

此外，被告根据上述司法解释第十五条“出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。 法律没有规定或者当事人没有约定的，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”提出原告解除合同超出了一年的规定，请求驳回原告的诉讼请求。

我方对此发表意见，《证明》中已将《商品房买卖合同》第八条约定的原定于2013年9月30日的交房时间变更至2013年12月。根据《商品房买卖合同》第九条，出卖人逾期交房超过60日后，买受人有权解除合同。即解除权发生之日为2014年3月2日，原告方起诉是在2015年1月22日，尚未超出一年。

庭审结束后，我对身边的实习律师讲，这是我开过的最别扭的庭，大家都表示同感。不是因为被告的拖延战术，也不是因为对方代理人“拉家常”式前后不一含糊笼统的陈述，而是因为主审的法官实在是“越位”得离谱了。如果不是坐在上面，不明就里的人，肯定认为这案子她才是被告的代理人。

    5、二次庭审

有了第一次开庭法官的“表现”，我与当事人沟通，我们一定要再补充证据，争取再一次开庭的机会，否则很难说。李厚某也同意。

经过努力，李厚某找到了当时购房时被告方的实际经办人辛某，做了一次通话录音。稍有遗憾的是，李厚某取证时缺乏经验和技巧，最后在整理录音内容时，发现声音嘈杂、不慎清晰，大部分内容是李厚某抱怨类方言。但是在一定程度上也能听出，涉案商铺在购房之处就由他人使用的事实，且原告在后期的催告交付中，被告也有承诺过尽快腾房的意思。

第二次庭审时间11月11日。

为证明辛某是被告的工作人员的身份，我们提交了辛某连续两年给李厚某发的拜年短信息。

为证明《收条》中记载的2万元的真实性质，申请了一名证人出庭。

同时还有上述两份录音材料，及李厚某主张退房后辛某回复的部分信息，证明涉案商铺购买时，被告即承诺能够腾退。

被告质证意见在意料之中：不能证明辛某是其工作人员；对于证人证言，提出证人与原告有关系，没有去过书写《收条》的现场；对于录音证据，认为不能推翻原告与田家村委存在租赁关系。

庭审过程中，我向法庭提出了几个意见：一、请法庭尊重代理律师发言，谨慎打断；二、请尽量按照代理律师质证和辩论意见的进行庭审记录，谨慎只概括归纳之；三、请法庭保持中立，在法律没有规定的情况下，对案件争议的重要关键问题谨慎行使释明权。

因为，多年的职业经验，我深知庭审的微妙之处，恐怕只有身在其中的代理律师才能体会。在这一字千金的庭审中，如果没有法庭的一再点拨、纠正，一再确认、提醒，陈述破绽百出、前后矛盾的被告，怎么能强装有理、一味否认事实到现在。

三点意见说完，我就低头看案件了。

虽然同为法律共同体中的一员，但是作为一名律师，我们心知肚明，是根本不可能与法官有同等的地位的。只要稍有经验的律师，在庭上，无不看法官的脸色行事，庭下自不待说。因此，谁也不想得罪这“青天大老爷”，但是面对如此“别具一格”的法官，再宽容的我，也按捺不住了。

我想我的这三点意见就好比是一记耳光，重重的打在了她的脸上。“我就是这个水平，喜欢按照自己的思路开庭，别人一讲话就会把我的思路打断。你如果对我不满意，可以申请回避。”

如此“神回复”，让人啼笑皆非。法律，庭审，辩论，多么严谨的事情，光看《民事诉讼法》洋洋洒洒284条就知道。“喜欢”人，都不可为所欲为，何况这是严肃的民事审判。

 “我不申请法官回避。但是法律也规定了法官可以自动回避。我只希望正常行使法庭辩论陈述的权利。”

接下来的庭审，终于算是有了点庭审的样子。

   【争议焦点】

     纵观两次庭审，可以看出本案争议焦点：第一、涉案商铺是否进行了交付；第二，原告起诉是否超出法律规定的一年的时间。

   由于被告除了《收条》，没有其他证据证明完成了交付。因此针对我方提供《证明》，故意曲解，拒不不认可是交房时间的变更。

  为了加强该份证据的证明效力，推翻被告所述的收取租赁费一事，第二次庭审，提交的录音证据、申请证人证言都是围绕这一目的展开。

【案件处理结果】

法院最后采纳了我方意见，认为被告应于2013年9月30日前向原告交房，逾期后，被告于2013年10月15日向原告出具《证明》，承诺于2013年12月交房，应认定为此系双方对交房时间的变更。被告认为该时间是办理房产证相关手续的时间，而非是交房时间，其上述辩解于法无据，不予认定。

本案中，涉案房屋现仍由他人经营商铺，被告至今未能向原告交付，已构成违约。原被告已将交房时间变更为2013年12月，合同约定逾期超过60日未交付房屋，原告有权解除合同，故原告可在2015年3月1日前行使解除权，原告于2015年1月22日诉至本院，故被告认为原告请求解除合同已经超过一年的辩解，不予认定。

被告称其已向原告交付房屋，且原告已收取田家社区居委会租赁费2万元，原告否认其与田家社区居委会存在租赁关系。被告虽出具了收取租赁费的收到条，但上述2万元租赁费是由被告向原告支付的，原告并未与田家社区居委会签订租赁合同，也未对租赁事项进行约定，故对被告称其已向原告交付房屋的辩解不予采信，但上述2万元应从被告向原告返还的房款中予以扣除。判决：

1、解除原被告之间的《商品房买卖合同》；

2、被告返还原告购房款968281元及利息（自2013年5月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计（已付20000万从中扣除），限于判决十日内付清；

3、被告支付原告违约金9682.81元，限于判决十日内付清；

4、被告返还原告维修基金、契税、办证费39102元，限于判决十日内付清。

【办案杂言】

 基于委托人所讲涉案商铺一直由田家村委的人使用的情况，为进一步落实涉案商铺的实际情况，丁律师特地到潍坊市房管局进行了查询。

查询结果显示，该房屋尚被告开发商名下。

根据潍坊市当前现状，期房经过签订网签合同并备案后不能再出卖给第三人。但是现房无需网签备案，可以直接办理房产证。该处商铺也不属于拆迁安置房。

从查询结果看，该房屋是符合交付条件的，也是能够交付的。因而起诉时，要求解除合同的理由是开发商逾期不履行交付义务，且至今不能交付，而没有提出根本不能履行。

但该房屋为何一直不能腾退委托人自己也搞不清楚。多次提议他去了解，结果都是不了了之。庭审中，被告陈述是开发商利用田家村委土地进行的开发，故而借给田家村委几套房子做安置用。可见，该房屋虽在主管部门未登记为拆迁安置房，但事实上开发商是一直作为安置房来对待的。

根据《最高人民法院审理商品房买卖合同纠纷若干问题的解释》第九条第（三）项 出卖人订立合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。

如果本案商铺登记为拆迁安置房，那么委托人将获得已付购房款一倍96万余元的赔偿；或者委托人同意主张该赔偿，丁律师将根据庭审中被告的自认来主张该部分赔偿。但遗憾的是，主管部门未登记为拆迁安置房屋，委托人也只想拿回房款，不愿多出诉讼费。虽然该案最后得以完胜，但这一点不能不说是一个遗憾。

此外，后期开发商对交房时间的变更仍然适用原合同中关于解除合同条款的有关约定，租赁费的收取不能视为交房，在相关的房屋买卖合同纠纷中也非常值得借鉴，希望引起购房者和开放商的足够重视。

潍坊专业合同纠纷律师：丁秋艳 （15865363022）