潍坊专业合同纠纷律师：丁秋艳 （15865363022）

【案情概况】

2012年，寇某借用昌邑市某建筑有限公司资质为发包方建设车间，工程完工后，因为发包方拖欠工程款提起诉讼。被借用资质的昌邑市某建筑公司又不予配合出具相关文件，寇某遂以自己名义提起了诉讼。一审法院以被告主体不适格为由，裁定驳回了其诉讼请求。以下为提起上诉后代理意见。

代  理  词

尊敬的审判长：

山东诚公律师事务所律师接受寇某的委托，担任其代理人，发表代理意见如下：

上诉人寇某是涉案工程的实际施工人，向被上诉人主张工程款，主体完全适格，理由如下：

 1、昌邑市某某建筑有限责任公司（以下简称坤源公司）已经出具《证明》，证明寇某是被上诉人2#车间的实际施工人。

坤源公司出具《证明》，证明寇某是以坤源公司的名义并借用坤源公司资质和公章与山东某某拉床制造有限公司签订了《工程承包合同》，为该公司的2#车间进行施工。合同签订后的实际履行人是寇某，由其组织人员进行施工，坤源公司只是被挂靠单位，寇某是该2#车间的实际施工人。
     2、上诉人寇某在一审中提交了《工程承包合同》、《会谈纪要》、《协议书》等证据，均证明上诉人寇某是实际施工人。

《工程承包合同》第五条载明寇某是坤源公司指派，合同签字处的委托代理人也是寇某。

《会谈纪要》是被上诉人作为甲方与乙方签订一份就工程进度协商的纪要文件。其正文一开始就提到“关于乙方寇某承建的甲方一号、二号车间”，明确上诉人寇某是实际施工人。且该纪要中的乙方是“寇某”，签字人也是“寇某”

《协议书》是被上诉人作为丙方，案外人李某某外墙涂料施工队作为乙方，与甲方签订的一份就外墙涂料的协议。该协议中的甲方是“寇某”，签字人也是“寇某”。

根据《工程承包合同》，如果寇某不是实际施工人，就工程施工的有关问题进行商谈时对应的主体应该是坤源公司，即使不能盖坤源公司公章，也应体现出其主体身份。但上述《会谈纪要》、《协议书》均未提及坤源公司，而是直接与寇某签订的协议。

    3、被上诉人已付的部分工程款直接给予了上诉人寇某，坤源公司只是配合上诉人寇某出具了收据，坤源公司财务账本上没有被上诉人给付的任何款项记录。

 被上诉人提交盖有坤源公司财务章的收据，不能证明上诉人非涉案

工程实际施工人。因为该工程系上诉人挂靠坤源公司资质，以坤源公司名义签订的合同，因此在收取工程款时，必须出具坤源公司的收据或发票，实际上该部分工程款由上诉人寇某直接获取。坤源公司只是配合出具了盖章的收据，并没有收受被上诉人的任何款项。

4、证人寇某坤出庭作证的证言能够证明上诉人寇某系实际施工人的事实。

证人寇某坤自坤源公司注册成立至今，一直是坤源公司的法定代表人。其出庭作证，涉案工程是上诉人寇某借用坤源公司的资质和公章独自承揽，工程施工也是上诉人寇某个人组织人员完成，坤源公司没有参与实际施工，工程款理应由上诉人寇某自己向被上诉人主张。

因为坤源公司公章及相关证照在财务负责人处保管，庭审期间公章证照系在外地使用中，故寇玉坤无法出具盖章的相关文件。但寇某坤作为坤源公司的法定代表人，其本人出庭作证的证言完全能够证明上诉人寇某系实际施工人的事实，在对方没有相反证据予以推翻的情况下，其出庭作证的证言应该被采信。

 5、上诉人寇某与挂靠单位坤源公司无隶属关系，是独立的民事主体。

寇某作为自然人，与坤源公司之间无真实合法的劳动关系、社会保险关系及其他行政管理行为关系，其驻工地代表的身份只是为了便于承揽工程和组织实际施工。坤源公司与寇某没有签订劳动合同，也从未给寇某发放过任何形式的工资，企业内也没有任何有关寇某在其公司工作的记录。

6、上诉人寇某实际履行了涉案《工程承包合同》的合同义务。

寇某承担和履行了本应由坤源公司以自身人员、管理机构、技术条件和技术能力履行的合同义务。坤源公司只是为该工程的承揽提供了相关资质证书，从始至终未投入过技术、资金和人力劳动，并不实际履行其与被上诉人之间签订的《工程承包合同》义务，亦不承担施工、管理、指导等技术经济责任。

综上，上诉人寇某是涉案工程的实际施工人，只是以坤源公司的名义并借用该公司资质与被上诉人签订了合同。合同签订后，上诉人寇某组织人员实际履行了《工程承包合同》的义务，并且收受了工程款。其作为实际施工人的身份向被上诉人主张工程款，主体完全适格。请贵院依法撤销昌邑市人民法院（2015）昌民初字第1136号裁定书，发回昌邑市人民法院重新审理。

此致

潍坊市中级人民法院                     

                                      代理人：  丁秋艳

                                       二0一五年十一月廿四日 

              潍坊专业合同纠纷律师：丁秋艳 （15865363022）