上海合同纠纷律师

-张铭杰

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是福是祸:这样的“糊涂”要不得! ----建设工程合同纠纷无小事

添加时间:2015年11月5日 来源: 上海合同纠纷律师   http://www.tyhtlaw.com/

              潍坊专业合同纠纷律师:丁秋艳 (15865363022)

   


【案情概况】

    孙某于2013年7月从被告郝某手中承包了潍坊市某置业有限公司某住宅小区7#、11#楼工程的外墙保温、外墙贴瓦及附带工程承包。承包工程后孙某组织人员进场施工,工程完工后,尚有40万元工程款未支付。孙某催要无果,决定向法院起诉。

【如此陈述】

   2014年12月份,丁律师接到孙某电话,称被拖欠工程款,咨询相关处理方案,但并未详细说明。2015年4月份,孙某到律师事务所进行了详细咨询。

其陈述,该工程是从郝某手里拿到的,而郝某是该住宅小区总包方的项目经理,其与郝某签订的协议书上的甲方虽然没有盖章,但协议抬头书写的落款为某某小区项目部。至于总包方具体公司名称不甚明确,发包方也不甚明确。

   孙某算是丁律师的老客户了,之前另有合同纠纷(作被告)是丁律师代理的,经上次代理,深知孙某做事粗放,但听到孙某如此陈述,还是很吃惊。

鉴于孙某对事实过程的不甚了解,丁律师从各个方面对其进行了耐心细致的引导启发,以求能获得起诉条件所要求的各项信息,但孙某手头具体的材料非常有限,虽表示对于郝某的身份深信不疑,但没有任何直接或间接的材料能够证明。

  这样的当事人,丁律师以前不是没有接待过,但是在建筑工程施工领域,像孙某这样“豪放”的还是少见。

【准备证据及立案】

  很明显这是一起实际施工人主张工程款的案件。这类案件,因为涉及突破合同相对性问题,在诉讼主体的选择上需要格外注意,否则很有可能被法院直接驳回起诉。(丁律师和另外一名律师合办的一起建设工程合同纠纷案件中,就因为挂靠协议的缺位而被法院驳回起诉了。)

 如果有证据证明郝某总承包方的项目经理,那么可以直接将总承包方列为第一被告,但当时孙某没有证据。

 尽可能在起诉前掌握案件事实及全部相关证据材料,这是丁律师多年办案以来总结的经验。因为,诉讼路上无小事,一招走错,满盘皆输,在诉讼领域并不少见。

  本案事实情况实在是有失欠缺,证据材料太少。但孙某意见坚决,因为再无其他路可走。因为工程早就完工,现场也没有留下总承包人和发包人的有价值信息。丁律师抱着一线希望查询了该项目的招投标信息,幸运的是,公告尚未删除,从公告上看,该项目的发包人和总承包人分别是潍坊某某置业有限公司和某某县永安建筑有限公司。

  但郝某的身份仍然无法查明,总承包人和发包方签订的大合同,孙某从未见过,更别说拿到手。根据当前律师调查取证情况,律师申请调查取证除了授权委托书、执业证、律所函件外,还必须有立案通知书。因此,大合同的备案部门当地建设局建工处依照规定不能出具。

 基于上述情况,又鉴于双方签订的《协议书》中并没有总承包方的盖章,在郝某身份无法落实的情况下,为了确保诉讼请求获得支持,丁律师最后决定还是将郝某列为第一被告,总承包方列为第二被告,将发包人列为第三被告。

 诉讼主体的地位列明问题解决了,就涉及到工程量的确认问题。根据《协议书》约定,外墙保温每平方米88元,外墙贴瓦52元,但是实际施工的面积如何确定孙某手里只有几张工程量增加的单据,郝某(有几张是郝某的妻子和带工人张某签的字)签了字,但总工程量确认单只是孙某自己书写,并没有郝某或总承包的签字确认。

 丁律师将工程量一事告知孙某,一旦双方达不成一致要申请鉴定。孙某认可。

  至此,立案条件才算基本满足。

【案件的管辖】

  按照2015年2月4日最新施行的《民诉法解释》第二十八条,建设工程施工合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖,即由不动产所在地人民法院专属管辖。因为涉案工程项目位于峡山区,故安排助理前往潍坊市坊子区峡山法庭立案。

  当时尚未实行立案等级制,迟迟未收到峡山法庭立案通知,经多次电话沟通也没有进展。丁律师遂带助理前往峡山法庭,由于是派出法庭,人少事多,办公桌上、桌下摞着的一叠叠一尺多厚的材料,立案人员身处包围,正奋笔疾书。在这样的办公条件和办公强度下,难免不能及时立案,丁律师非常感慨,但为委托人利益着想,恳切表达了希望尽早立案的请求。立案人员告知需要请示周姓庭长,我们又敲开周庭长的门,周庭长的办公环境和立案人员的几无差别,也是案卷众多。在了解我们的案情后,周庭长表示,该案应到被告所在地起诉,不应在峡山起诉。丁律师表述了专属管辖的《民诉法解释》,周庭长也表达了自己的观点,说建设工程施工合同纠纷案件,包括很多种,比如总包方和发包人之间的,分包人和总包人之间的,但是像孙某这种属于违法分包的,不应适用建设工程施工合同专属管辖的规定,还给我们出示了曹建明主编,最高人民法院民事案件案由规定课题小组编著的《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》。

  虽然对于周庭长观点不完全认同,但也理解其工作压力确实太大,经过沟通,丁律师提出可以冒着管辖权异议的风险改去被告人所在地起诉,然如果不给予立案,那么,还请峡山法庭给予立案。

之后,丁律师与孙某取得沟通,到第一被告所在地昌乐市进行立案,立案庭简单审查即予以了立案。可见,法律规定在实际落地执行过程中总是因为司法实践的实际情况而存在一定的差异。

     但因为被告可在15天的答辩期内提出管辖权异议,因此丁律师还是不敢掉以轻心。

【幸运的查封】

由于被告还款能力不能保障,该案申请了财产保全,申请查封被告的账户。当时法院对于申请查封账户的,只是要求提供财产担保即可,还没有要求提供10-20%资金的规定,否则对于孙某来说就是一大负担。之后不久,丁律师办理的案件,法院基本上都要求提供资金保证。

除了提供担保财产外,申请人还得提供财产线索。面对孙某既无财产也无被告具体的银行账户的情况,经过协调,最后由担保公司提供担保。在查封时,先到潍坊农信总部查询被告所有子账户,核实金额后,再具体查封有资金的账户。

终于等到法院查封时刻,经查询,总承包方建筑公司名下并无多少资金,好在,发包人置业公司名下有一账户资金足够,法院马不停蹄地赶紧前往该子账户所在营业场所进行了查封。

能够冻结被告银行账户相应资金,这可能是该案最幸运的事。

【无法送达】

一波刚平,一波又起。不几天,丁律师接到法院电话,第一被告郝某电话不通,要求提供其居住详细地址。孙某告知,郝某因为非本地人是租房居住,至于其居住具体地点无法得知。丁律师告知孙某,希望他能找找看,因为一旦找不到人,只能申请公告送达,期间60天。

几天后,孙某打来电话将没有找到郝某。无奈只得申请公告送达。


【庭前准备】

公告期满,确认第一和第二被告收到传票后,15天以内没有收到管辖权异议的通知。丁律师稍稍松一口气。                                                                        庭审即将到来,丁律师将案卷再次研究,结合手头有限的证据材料,考虑到建设工程领域的复杂情况,分析归纳几大类问题:

一、案件事实查明方面

 1、孙某是实际施工人的事实查明

因为郝某是公告送达,不出庭,第二被告永安建筑公司对于施工事实的答辩至关重要。有两种可能:一,认可孙某实际施工事实,这是最理想的;二,不出庭或者不予答辩,那么该案将陷入事实无法查明的困境中,这是我们最不愿看到的,但又不得已不对此有所准备。

2、合法分包还是违法分包的问题

如果永安认可郝某是其项目经理,也认可与孙某所签订的《协议书》,将根据该协议书承担约定的支付工程款责任。但这种可能更多时候也只是停留在可能的层面上,诉讼过程中更多的是总承包方对于自己没有盖章的工程分包一律不予认可。那么这种情况下,就涉及到是否违法分包和突破合同相对性的问题。

这个问题是当前理论界和司法界一直争论不休的问题。即使是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”出台后,也没有停止过。

3、发包人承担的责任范围

    根据上述最高院的司法解释,发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。那么工程款是否全部付清也是本案需要查明的事实。  

二、工程量确认方面

  根据与郝某签订的协议书,外墙保温每平方米88元,外墙贴瓦52元,但是实际施工的面积是个问题。永安公司会认可我们单方的工程量清单吗

 三、工程款40万是如何计算的,是否变更诉讼请求

 立案之时,暂估40万作为诉讼请求。庭审时,必须说明具体的诉讼请求,及如何计算出的。

  经向孙某了解,共计107万的工程款,郝某及承包方在施工过程中陆续支付部分,其中一部分(数额不清)未经孙某本人同意直接支付给了工人。对于该部分未经其同意即支付的工人工资,孙某表示只要郝某或总包方再支付其40万元,可以追认;否则不予追认。

  开庭日期即将到来,郝某的具体身份还是无法落实,丁律师决定再去一次工程所在地的建设部门,调取备案的大合同,即《建设工程施工合同》。在建设局和建工处几番周折,终于同意调取该文件。但因为该项目有好几期,存档处不同,向孙某核实时也没有得到明确的答案。只好挨个翻找,功夫不负有心人,终于找到该案7#和11#楼的施工合同。在查找过程中,不忘注意项目经理处人名,很不幸,郝某并非备案合同中的项目经理。

 丁律师将该情况马上告知了孙某,同时也意识到该案不可能很快结案。

  【第一次庭审】

 案件如期开庭。

 因郝某没有出庭,永安公司作为第二被告发表两点答辩意见:第一,原告孙某并未实际施工,工程后期由王姓案外人施工,原告无权主张工程款;第二,施工费已经全部付清,原告主张工程款缺乏事实和法律依据。第三被告置业公司答辩称不是本案诉讼主体,请求法院驳回诉讼请求。

庭审进入法庭调查。

原告孙某提供《协议书》一份及证明工程量的《收条》五份,第三被告与第四被告均发表质证意见为真实性无法确定。

法庭要求第三被告说明涉案工程施工过程。第三被告陈述该工程后期是王姓案外人实际施工,并不是原告,工程量不认可。

再次追问,原告是否参与了涉案工程的施工。第三被告最终认可原告确实参与过,但是后期为王姓案外人施工。并提交王姓案外人收取工程款的收条。

第四被告发表质证意见,与永安公司是合法发包关系,认为原告提交的证据不能证明实际施工人身份。

法庭核实第一被告郝某与永安关系。

第三被告回答郝某与其没有关系,也是实际施工人,既无承包合同,也并非劳动者与雇佣者的关系。

关于工程量和工程款。

第三被告和第四被告都不认可。第四被告提交发票,证明自己已经完成了全部工程款的支付,第三被告也予以认可。第三被告称自己已经支付郝某、原告孙某、案外人王某共计80万元。

因需要核实案外人王某与孙某的关系,郝某与第三被告的关系,第一次庭审结束。


 【庭审总结分析-- 趁热打铁】

结合庭审前的判断预估,总结本次庭审现状,基本上在意料之中,归类一下:

一、对孙某有利的是:

1、实际施工人的身份确定。因为第三被告认可孙某实际参与了施

工,因而施工事实和施工人身份获得确定。

2、永安公司对工程款承担支付责任确定。因为永安公司庭审中发

表意见,陈述与郝某并非劳动关系,但也并无承包合同约定,承认郝某为实际施工人。也就是说,永安公司作为总承包人未经发包人同意,擅自将工程承包给没有建筑工程施工资质的郝某施工,属于违法分包。

 根据现行规定,建筑工程违法分包的情形下,为维护实际施工人的利益,由总承包人和分包人对分包合同的履行承担连带责任。

  二、对孙某不利的是:

   1、工程量难以确定。

  永安公司虽然认可孙某实际参与了施工,但也同时提出涉案工程项目7#和11#楼后期是由案外人王某完成,工程量应该分别计算。

   2、置业公司是否承担责任。

   虽然置业公司工程款是否全部付清尚待确定,但是永安公司已认可收到全部工程款。由于查封冻结的账户是置业公司的,一旦确认工程款付清,置业公司将不承担责任,孙某就有执行不到位的风险。

 针对上述情况,丁律师马上着手补充证据材料,先是让孙某尽快找到案外人王某,根据事实情况出具证明材料,并争取其日后出庭作证。王某据实出具证明,说明其是受雇于孙某施工,两人之间是雇佣关系,其收受的款项也是经孙某授意。以此证明工程量无需区分。

 考虑到再次开庭和申请鉴定都将需要公告送达,丁律师与孙某达成一致,为尽快拿到工程款,尽可能与永安公司达成调解。

 确定方案后,丁律师即刻与永安公司代理律师取得联系。其代理张律师也非常的敬业,经过多次的沟通,终于将王姓案外人施工一事取得一致意见,取得初步成果。 

【再出波折】

 永安公司接受了7#和11#楼外墙保温和外墙贴瓦全部是孙某施工的事实,也同意一并结算给孙某。丁律师提出,既然合同中已经约定可施工价格,只需要到施工现场进行测算施工面积即可。永安代理律师也认为可行,同意向单位提出申请。

  案件正往希望的方向进展。期间也多次催问,都答复单位还么有回复。一周左右后,永安代理律师来电。

     电话中讲,因为该两栋楼的施工并非永安直接分包,而是经由郝某,现在郝某失去联系,其带工人员郭某自称已经与孙某测量过多次,当因为工艺标准和测算方式不能协商一致而未能就施工面积达成一致。因而没有测量必要,建议我方申请鉴定。

作为相对方的律师,能做到这样实属不易。丁律师虽然内心非常清楚,该项目已经整体验收结算完毕,工程量应该是确定的。但是该工程确实是郝某分包给孙某,现在永安与孙某并无直接约定,永安承担的付款责任是法律规定的,必定要向郝某追偿。因而为了自身利益,永安在工程量得到郝某确定之前,必定要考虑良多。

如果要申请鉴定的话,就必须公告送达,而且还存在永安提出异议的风险,届时第三次开庭还需公告送达。孙某既拖不起,万余元的鉴定费也是个负担。

那如何能尽快将工程量确定出来,又不会被永安提异议呢

(待续)



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